Quatre acteurs sont assignés :
que reproche le Collectif respectivement à H2O, Natixis IM, Caceis et KPMG ?

Les actions menées par le Collectif font suite aux fautes de gestion commises par deux sociétés de gestion, H2O Asset Management LLP et H2O Asset Management Europe SAS, dans le cadre de la gestion d’OPCVM « grand public » au cours des années 2015 à 2021.

Dans le cadre de la même action, le Collectif reproche divers manquements aux prestataires impliqués dans le contrôle de la gestion et de la conformité de ces mêmes OPCVM :

• Natixis Investment Managers (NIM) au titre notamment de son immixtion fautive, au travers de H2O AM Holding SA (également mise en cause), dans la stratégie du groupe et de la captation abusive des ressources financières des filiales, de sa mission de responsable du contrôle périodique des OPCVM et de sa participation active à la communication mensongère des sociétés de gestion ;
• CACEIS Bank en sa qualité de dépositaire des OPCVM ;
• KPMG SA en sa qualité de commissaire aux comptes des OPCVM.

En effet, pour protéger les intérêts des porteurs, notre droit impose à différents « tiers de confiance » (dépositaire des OPCVM et commissaires aux comptes notamment) des « obligations fiduciaires », c’est-à-dire qu’un corpus de règles impose à des tiers de contrôler le respect par la société de gestion des contraintes réglementaires applicables à son activité et de celles découlant du prospectus de l’OPCVM. Leur responsabilité peut ainsi être engagée en cas de manquement(s).

Quand bien même ces entités ont commis des fautes qui leur sont propres (voir infra), l’addition des manquements de chacune a été une condition des préjudices subis par les investisseurs. En effet, lorsqu’une société de gestion investit dans des actifs qui ne sont pas éligibles au portefeuille d’un OPCVM, il appartient aux entités chargées du contrôle d’empêcher cette situation. Ainsi, pendant plusieurs années, Natixis, CACEIS et KPMG ont eu la possibilité de voir et de signaler les anomalies, or elles n’ont jamais déclenché d’alerte. Par conséquent, les membres du Collectif entendent rechercher la responsabilité solidaire (in solidum) de chacune de ces entités dans le cadre de leur action.

Les fautes imputables aux sociétés de gestion H2O AM LLP et H2O AM Europe SAS

Une société de gestion doit respecter la réglementation des Produits d’épargne collective de l’Autorité des Marchés Financiers¹

Or la société de gestion H2O AM LLP a commis trois grands types de fautes dans le cadre de la gestion financière des OPCVM H2O et des side-pockets, soulignés par la Commission des sanctions de l’AMF, à savoir :

1. L’inéligibilité des titres Tennor à l’actif des OPCVM H2O ;
2. le non-respect des ratios règlementaires ;
3. et les opérations interdites de Buy and Sell back.

Tout actif figurant dans le portefeuille d’un OPCVM doit respecter des critères de liquidité, d’évaluation, d’information aux porteurs, de compatibilité avec les objectifs de gestion ou de politique d’investissement du fonds et de conformité à la politique de risques.

La liquidité assure que les actifs détenus par les fonds peuvent être convertis rapidement en espèce pour ainsi répondre aux demandes de rachats des épargnants. Plus généralement, le principe de liquidité est fondamental pour assurer la protection de l’épargne confiée à la société de gestion. En investissant dans les titres Tennor, H2O AM LLP violait la réglementation et réalisait ainsi une faute cardinale.

Les titres Tennor étaient inéligibles au portefeuille des OPCVM H2O en raison de leur illiquidité intrinsèque et quasi-totale, leur incompatibilité avec les objectifs et la politique d’investissement annoncés dans les prospectus des OPCVM H2O et l’impossibilité d’une évaluation fiable.

Tout investissement par H2O AM LLP dans ces titres était donc interdit.

Ces investissements dans des titres inéligibles étaient, d’ailleurs, interdits par la documentation à destination des investisseurs : les prospectus des OPCVM H2O ne prévoyaient en aucun cas la possibilité d’investir dans des titres de créance non notés par une agence de notation, et dont l’émetteur n’était pas non plus noté (en l’espèce, c’était H2O AM LLP elle-même qui notait les titres Tennor !). La faute de H2O AM LLP doit donc également s’apprécier au regard du non-respect des prospectus des OPCVM H2O.

Les régulateurs ont mis en place un ratio d’emprise selon lequel un OPCVM ne peut pas détenir plus de 10% de son actif en titres de créances d’un même émetteur. Le respect de ce ratio permet de protéger les investisseurs de l’OPCVM contre le risque de défaillance de l’émetteur.

H2O AM LLP avait dépassé ce ratio d’emprise de 10% dans plusieurs OPCVM H2O. Partant, le non-respect de ce ratio a exposé les investisseurs au risque de marché et au risque de contrepartie, entraînant des pertes pécuniaires correspondant au non-paiement des coupons des obligations à l’actif de ces fonds et, selon toute vraisemblance, à la perte de valorisation de ces titres de créances.

H2O AM LLP n’a pas hésité à réaliser des opérations interdites de Buy and Sell back portant sur des titres Tennor. Ces transactions constituent un manquement caractérisé car elles ne respectent pas les critères de liquidité, d’évaluation financière et de qualité de crédit imposés par la réglementation, elles ne prennent pas en compte le critère d’exposition maximale de 5% au risque de contrepartie sur un même contractant et elles n’ont pas fait l’objet d’une convention cadre entre les OPCVM H2O et les contreparties.

La Commission des sanctions a également retenu des défaillances importantes de valorisation des titres Tennor. Elle a, par exemple, relevé que le comité de valorisation ne donnait aucune information de valorisation pour plusieurs titres. Ce manquement est d’autant plus grave qu’il implique que H2O AM LLP achetait ou vendait des Titres Tennor sans connaître leur valeur ni disposer d’informations « fiables » pour les valoriser.

Ce manquement est constitutif d’une faute engageant la responsabilité de H2O AM LLP d’autant plus que l’incertitude de valorisation des titres Tennor est susceptible d’avoir porté atteinte à l’intérêt des porteurs des Fonds H2O qui ont pu acquérir ou céder des parts des Fonds H2O sur le fondement d’une valeur liquidative erronée, H2O ne disposant pas d’informations fiables pour déterminer la valeur des titres de créance Tennor non cotés. Ainsi, certains porteurs ont pu souscrire pour un prix supérieur à la valeur réelle des actifs ou, au contraire, obtenir un rachat à un prix inférieur à la valeur réelle des actifs.

H2O AM LLP et H2O AM Europe SAS, sa filiale qui a assumé la gestion financière des Side-Pockets à partir du 1er janvier 2021, ont piloté à leur gré et de manière totalement opaque et discrétionnaire le calcul de la valeur liquidative en la gonflant artificiellement alors qu’elle aurait dû être nulle depuis le début. Cette présentation grossièrement et volontairement erronée de la valeur des Side-Pockets a eu pour objet et pour effet de différer l’annonce des mauvaises nouvelles auprès des investisseurs et de leurs intermédiaires ou assureurs vie.

En outre, des frais de gestion considérables ont été facturés au profit des sociétés de gestion et des Tiers de Confiance. Par ailleurs, les abandons de créance occultes et massifs consentis sans contrepartie par H2O AM Europe SAS à Lars Windhorst constituent des financements déguisés additionnels s’inscrivant dans le prolongement de l’attitude singulièrement complaisante de H2O AM LLP vis-à-vis des activités occultes du Groupe Tennor et contrevenant aux règles sur le blanchiment des capitaux.

H2O AM LLP et H2O AM Europe SAS (H2O AM) ont toutes les deux commis des manquements dans le cadre de la communication sur la liquidité et les caractéristiques des titres Tennor. De plus, elles ont entretenu et continuent d’entretenir une confusion volontaire dans le cadre de leur communication sur la situation des titres Tennor au sein des OPC dont elles ont assuré (ou continuent d’assurer) la gestion et même sur leurs rôles respectifs à ce sujet.

Par ailleurs et dans un premier temps, H2O AM a nié l’illiquidité et le défaut de valeur des titres Tennor. Puis, les sociétés de gestion n’hésitaient plus à mentir ouvertement sur la liquidité du portefeuille : « Nos portefeuilles sont construits afin d’affronter tous les scénarios de liquidité. Nous privilégions les actifs dont la liquidité est stable pour un score de liquidité globale élevé. »²

En l’espèce, Natixis IM avait :

1. Une totale maîtrise de la stratégie générale de ses différentes filiales ;
2. Un accès permanent aux transactions effectuées par ses sociétés de gestion (notamment au travers du recours aux outils de back-office et de front-office du groupe Natixis) ;
3. La possibilité de contrôler la conformité des opérations de sa filiale à la réglementation via des audits périodiques ;
4. Une capacité à gérer le développement commercial de la collecte des OPCVM H2O.

NIM, en tant qu’actionnaire majoritaire d’H20 AM jusqu’en 2021, ne pouvait pas être un simple observateur passif des agissements de sa filiale. Au contraire, les éléments recueillis démontrent une connaissance approfondie des pratiques de H2O. En sa qualité d’actionnaire majoritaire jusqu’en mars 2022, NIM était parfaitement conscient du fonctionnement quotidien de son affiliée. Au vu de l’importance des volumes et de la durée des transactions sur les titres Tennor (plus de 3 000 opérations totalisant plusieurs milliards d’euros pendant six ans !), NIM a pleinement validé les irrégularités commises dans ce cadre jusqu’à la suspension des OPCVM H2O.

Au-delà, NIM a directement imposé et supervisé des décisions structurantes au sein du sous-groupe H2O au cours des neuf dernières années.

NIM disposait d’un accès direct aux opérations de H2O AM et de la connaissance en temps réel des ordres passés sur ses outils. L’actionnaire avait donc une connaissance immédiate des violations réglementaires commises par son affiliée et aurait pu intervenir à la moindre irrégularité, s’il l’avait souhaité.

En effet selon les informations diffusées par H2O AM sur son site internet jusqu’en 2022, celle-ci avait « intégré » les systèmes de « back-office » et de « front office » de NIM. CeLes contrôles opérationnels dit de « 1er niveau » réalisés par H2O AM sur les investissements Tennor étaient donc reliés à ceux de NIM. NIM intégrait également sa filiale dans son système de suivi des risques.

Comme H2O AM a fini par le reconnaître, NIM était surtout délégataire du contrôle périodique de son affiliée. Ainsi, l’entrée d’actifs illiquides au sein des OPCVM H2O aurait dû être identifiée par les systèmes de NIM et aurait dû déclencher des alertes de risques. En effet, les outils de NIM devaient permettre de suivre le « risque de contrepartie », le « risque de liquidité » et le « risque opérationnel ». Ce contrôle indépendant de 3ème niveau permettait à NIM d’avoir une connaissance à la fois précise et globale des irrégularités commises par H2O AM, de formuler des préconisations pour y remédier et de vérifier que les mesures de correction étaient mises en œuvre.

Pourtant aucune alerte n’a fonctionné et aucune mesure de correction n’a été mise en œuvre. Au contraire, le 20 juin 2019, Natixis a déclaré, avec force, qu’il n’existait aucun « conflit d’intérêt » et que la liquidité des OPCVM H2O n’était pas remise en cause. Ce alors que NIM avait parfaitement connaissance de l’illiquidité des titres Tennor et de l’absence de tout mécanisme fiable de valorisation. C’est donc de manière délibérée que le NIM a trompé les clients d’H2O AM sur la réalité de la situation critique des OPCVM H2O.

De plus, NIM a pu, grâce à sa majorité capitalistique, se livrer à des opérations anormales sur les finances du sous-groupe H2O, notamment en orchestrant des distributions massives de dividendes entre 2015 et 2022, au détriment de la pérennité des sociétés de gestion. Elle est ainsi parvenue à obtenir de H2O AM la distribution de la quasi-totalité des bénéfices de cette dernière.

En sa qualité d’actionnaire majoritaire du Groupe H2O (via H2O AM Holding SA) et au travers de ses fonctions de délégataire du contrôle de conformité, NIM disposait (à tout le moins jusqu’à mars 2022) d’informations précises et actualisées sur la situation des OPCVM H2O et des Side-Pockets.

Pourtant, NIM a tenté, par une communication mensongère, d’encourager les porteurs de parts d’H2O AM à conserver leurs placements afin de perpétuer les revenus qu’elle tirait de l’activité de son affiliée. En parvenant à convaincre les Demandeurs de conserver leurs parts des OPCVM H2O, NIM a contribué de manière décisive à les condamner au blocage et à la perte de leur épargne investie en titres Tennor.

À titre d’exemple, une déclaration de Natixis du 20 juin 2019 affirmait avec force que H2O AM avait été parfaitement « transparente » dans sa communication, qu’il n’existait aucun « conflit d’intérêt » et que la liquidité des OPCVM H2O n’était aucunement remise en cause. Or, par ses différentes qualités, NIM connaissait parfaitement l’illiquidité des titres Tennor ainsi que l’absence de tout mécanisme fiable de valorisation (et même de toute compétence au sein d’H2O AM en matière de gestion d’actifs non cotés).

Par conséquent, c’est de manière délibérée que NIM a trompé les clients d’H2O AM sur la réalité de la situation critique des OPCVM H2O – de sorte à voir aujourd’hui sa responsabilité délictuelle engagée.

La communication mensongère de NIM a contribué de manière décisive à la conservation par les Demandeurs de leurs parts d’OPCVM H2O après les révélations du Financial Times.

C’est en effet grâce à son statut de Tiers de Confiance que NIM pouvait convaincre les investisseurs de maintenir leurs positions dans ces fonds. La communication mensongère de NIM, aux côtés de celle de H2O AM, a joué un rôle déterminant dans leur décision.

En vue de la protection des investisseurs d’un OPCVM, la réglementation européenne a placé le dépositaire au cœur du dispositif de contrôle de la régularité de la gestion des fonds par la société de gestion de portefeuille (SGP). Ce dernier intervient comme « un tiers de confiance » essentiel pour garantir la préservation de l’intérêt des porteurs de parts et leur indemnisation en cas de manquement à la réglementation de la gestion collective, notamment en cas d’insolvabilité de la société de gestion.

Le dépositaire, CACEIS, ne s’est pourtant pas conformé à ses obligations en matière de contrôle dépositaire. Plus particulièrement, celui-ci a manqué à ses obligations de vérification du respect des règles d’investissement et de composition de l’actif (période 2015-2020) et de la conformité du mode de calcul et de publication de la valeur liquidative (jusqu’à ce jour). Comme il a été démontré précédemment, H2O AM a violé, pendant plus de cinq années consécutives et dans des volumes dépassant les 3 milliards d’euros de transactions, des règles aussi fondamentales que celles encadrant l’éligibilité des titres financiers à l’actif des OPCVM H2O. Or, il incombait autant au dépositaire qu’à la société de gestion non seulement de s’assurer que les titres Tennor n’étaient pas éligibles au portefeuille de ces fonds mais également d’inverser les transactions irrégulières. Pourtant CACEIS n’a procédé à aucun signalement. Les OPCVM H2O publiaient une valeur liquidative chaque jour. CACEIS était donc en mesure et tenue de procéder tous les jours à une vérification du respect des ratios par ces fonds.

CACEIS a également manqué à ses obligations de vérification du respect du ratio d’emprise. En effet, la décision de la Commission des sanctions de l’AMF laisse entendre que CACEIS n’a pas signalé l’ensemble des violations de ratios et n’est pas parvenue à inverser les anomalies. Dès lors, sa responsabilité est engagée à l’égard des Demandeurs au même titre que celle de la société de gestion.

La valorisation des titres Tennor des OPCVM H2O n’est pas fondée sur une méthode admise et fiable. Par conséquent, les procédures d’établissement de la valeur liquidative ne peuvent pas être considérées comme régulières. Ainsi, il semble que CACEIS n’a pas signalé ni a fortiori corrigé les lacunes méthodologiques de valorisation des titres Tennor appliquées pour les OPCVM sur la période contrôlée. Il en va de même pour la valorisation de ces actifs depuis la création des Side-Pockets en octobre 2020 au cours de laquelle H2O AM a survalorisé les titres Tennor et piloté la valeur liquidative de manière discrétionnaire et opportuniste. Par exemple, CACEIS, également dépositaire de H2O Fidelio, a contrôlé une valorisation quasi nulle de La Perla Fashion Holding NV au 31 décembre 2022 (« fair value » symbolique de 2133 €) quand les Side-Pockets valorisaient leur position dans ces mêmes titres à 51,9 millions d’euros pour 9,51 % (soit 546 millions d’euros pour 100 %) !

Selon la règlementation européenne, en cas de violation manifeste des règles anti-blanchiment par la société de gestion, « le dépositaire doit agir rapidement pour inverser la transaction qui était en infraction de la législation, des règles ou du règlement en question » (Règlement délégué (UE) 2016/438 qui détaille les diligences du dépositaire sur la vérification de la conformité des instructions de la société de gestion à la règlementation).

Parmi les vérifications que le dépositaire d’OPCVM doit accomplir figurent celles en matière de prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

En l’espèce, pendant toute la période 2015-2020, CACEIS Bank a été défaillante dans le cadre de son obligation de contrôle a posteriori de la conformité à la réglementation LAB-FT des décisions prises par H2O AM en matière de diligences à l’actif sur les OPCVM H2O.

En sa qualité de commissaire aux comptes des OPCVM H2O, KPMG avait pour mission la vérification des comptes annuels des OPCVM H2O et une retranscription des anomalies relevées au sein de rapports périodiques. Ainsi, aux fins de la revue des comptes des OPCVM H2O, KPMG avait, en permanence, accès à leur composition détaillée et à l’ensemble de la documentation juridique, opérationnelle et comptable afférente à la gestion ou au contrôle de ces fonds.

Or, ce n’est qu’à partir du 1er septembre 2021, soit très tardivement que KPMG a relevé une « impossibilité de certifier » les comptes clos en 2020 de 6 des 7 OPCVM H2O. Pourtant, comme la décision de la Commission des sanctions de l’AMF et les travaux du Collectif l’ont montré, des difficultés de contrôle de la valorisation des titres Tennor par les Tiers de Confiance se sont présentées dès 2015. Cette situation n’a pourtant pas empêché KPMG de certifier les comptes de l’exercice 2019 pour le Fonds Commun de Placement (FCP) ADAGIO (comptes clos au 30 septembre 2019), alors que les différences de valorisation avaient été constatées six mois avant la publication du rapport annuel comprenant le rapport du commissaire aux comptes (publié le 12 février 2020). KPMG ayant accès aux comptes détaillés de chaque OPCVM H2O, elle a nécessairement constaté cette différenciation de valorisation pour un même titre, ce qui confirme l’existence de graves défaillances dans son contrôle des comptes des OPCVM H2O.

KPMG a également l’obligation de contrôler la composition de l’actif de chaque OPCVM. S’agissant du contrôle périodique de l’OPCVM Allegro Side-Pockets, ce n’est que le 16 juillet 2021 que KPMG a indiqué, dans une attestation trimestrielle, que H2O AM avait décidé de suspendre la publication de la valeur estimée du fonds et qu’en conséquence, la composition de l’actif n’avait pas été établie. KPMG a été défaillante pour l’ensemble des autres contrôles périodiques portant sur la composition de l’actif des OPCVM H2O. KPMG a donc commis des manquements dans le cadre du contrôle trimestriel de la composition de l’actif des OPCVM H2O.

Comme cela a été démontré précédemment, le non-respect des ratios prudentiels, comme la survalorisation des actifs contenus dans les OPCVM H2O, constituent de graves irrégularités, que KPMG a nécessairement constaté dans le cadre de sa mission dite de « contrôle légal » des comptes de chaque OPCVM H2O.  En sa qualité de Commissaire aux comptes, KPMG aurait dû signaler les irrégularités constatées dans le cadre de sa mission à l’AMF et à l’Assemblée générale de H2O AM. Toutefois, aucun signalement n’a eu lieu. KPMG a donc manqué à son obligation de signalement. Par ailleurs, elle a été interrogée sur le respect de son obligation d’alerte auprès de mais aucune réponse n’a été donnée.